viernes, 13 de junio de 2008

Revelación legítima. El secreto profesional en el ámbito penal

Como hemos visto, el secreto profesional como obligación le prescribe al abogado un deber absoluto de reserva, principalmente sobre la información revelada por los clientes (15). De este modo, sería una “garantía del recto ejercicio de ciertas profesiones que consiste en la obligación de reserva y fidelidad sobre los datos que el profesional obtiene del cliente como consecuencia de la relación profesional (16)”. Y el guardar el secreto profesional como deber (en base a la distinción realizada por el artículo 10 del Código de Ética Profesional ya mencionado) es el aspecto que más nos interesa aquí, al igual que a lo largo de este trabajo, en tanto daremos cuenta sobre las excepciones al mismo. Esto se hace de sobremanera importante en el Derecho Penal, toda vez que la contravención al secreto profesional, es decir, revelar la información que éste protege rompiendo la esfera de confianza con el cliente, está tipificada como delito. En lo que sigue, intentaremos exponer la naturaleza del delito para luego analizar, conforme a la teoría penal en relación con la legislación correspondiente a la profesión de abogado, aquellos casos en donde lo opuesto, vale decir revelar (en todas sus comprensiones) la información protegida por el secreto, deviene en una obligación más fuerte que la de guardarlo y se vuelve legítima. Veremos además que muchas veces, si es que no todas, las excepciones al secreto profesional surgen como derechos del abogado ante ciertos casos particulares.

1. El delito de revelar el secreto profesional: artículo 231 del Código Penal chileno.

Bajo este apartado nos preguntaremos sobre la naturaleza en general del delito tipificado en el artículo 231 del Código Penal chileno (17). Este delito está contenido en el título V de dicho código, sobre crímenes y simples delitos cometidos por empleados públicos en el ejercicio o desempeño de sus cargos, bajo el parágrafo cuarto, es decir, como un delito de prevaricación. En general, y como se desprende de la lectura de las disposiciones penales presentes bajo ese título, estos tipos de delitos son aquellos cometidos por los profesionales del aparato judicial, desde jueces hasta abogados y procuradores, tendientes a romper ciertos deberes legales de la profesión, así como la relación de fidelidad que se tiene en virtud de su cargo.

La primera duda que surge a raíz de este tipo penal es si la mera infracción del deber de guardar el secreto profesional basta para configurar el ilícito, o acaso se requiere de un resultado perjudicial para el cliente, es decir, si se requiere de un resultado dañoso. Coincidimos con quienes sostienen la segunda postura, toda vez que “[l]a redacción del artículo no es clara y abre campo a la duda… dada la naturaleza del delito de violación del secreto y tomando en cuenta que se trata de sancionar una obligación impuesta por la ética profesional, la existencia del perjuicio no debe suponerse exigida (18)”. La opinión que aquí compartimos la basamos en que el mero quebrantamiento del secreto vulnera los fundamentos del artículo 231 del Código Penal. Esto porque el deber profesional que posee el abogado (y que institucionalmente está expresado en los artículos 10 y 11 del Código de Ética Profesional del Colegio de Abogados de Chile) de fidelidad en la relación con su confidente (cliente), que es uno de los fundamentos de la punición de la revelación del secreto (19), se rompe con la mera puesta en conocimiento, de la “información reservada”, de un tercero ajeno a dicha relación. Es decir, si la pregunta va dirigida a si nos encontramos frente a un delito de resultado o de mera actividad, en el caso particular del artículo analizado estimamos que nos encontramos frente a un delito de este segundo tipo (20). Recordemos que este es un tipo de prevaricación y no un simple delito de violación de secretos como el contenido en el artículo 247 inciso segundo. A mayor abundamiento, la misma redacción del artículo separa la producción de un perjuicio a un cliente de la revelación de sus secretos. El punto importante aquí es que con el descubrimiento del secreto profesional nace una situación de peligro para el cliente, en tanto se está creando la posibilidad de la producción de un resultado dañoso al darse la probabilidad de que la información que protege el secreto sea (mal) utilizada por terceros, o aprovechada de la misma manera. No queriendo entrar en el tema penal específico, por la controversia de su aceptabilidad en el sistema penal chileno, pareciera que nos encontramos en su hipótesis general frente a un delito de peligro abstracto (21).

No obstante lo anterior, estamos concientes de que esta opinión es discutida. De hecho, el Colegio de Abogados de Chile en su Declaración Pública de Octubre del año 2004 señala en su punto número ocho que “[n]o debe olvidarse que la Ley Penal sanciona al abogado que infringe su obligación de guardar el secreto y a raíz de ello causa daño a su cliente. Estas figuras delictuales se encuentran previstas en los artículos 231 y 247 del Código Penal”. Aun así, estimamos que el Colegio de Abogados no especifica bien al no distinguir entre los delitos del artículo 231 con el del 247. Mientras este último exige específicamente el perjuicio al cliente, el 231 es al menos confuso a este respecto, además de que exige otro elemento adicional, a saber, el abuso malicioso del oficio. En virtud del principio de especialidad, es el delito del artículo 231 del Código Penal el que aquí nos interesa (y por esto no le dedicamos tiempo al 247), ya que estamos estudiando específicamente el secreto profesional en relación con los deberes en general de la profesión de abogado.

En virtud de lo expuesto parece de importancia, antes de pasar al tema de las excepciones, tratar de dilucidar qué significa la exigencia del abuso malicioso del oficio del artículo en estudio. El sentido que tendría esto es que nos encontramos frente a un requisito de dolo directo, en tanto se requiere una especial conducta intencional del sujeto infractor (de más está decir que este delito es especial, en tanto el sujeto activo del mismo es un abogado o procurador). Es decir, se requiere que el abogado obre sabiendo que su acción afectará a su cliente. Pero lo importante, fuera de esto, es que es necesario que este abuso malicioso se haya producido en el ejercicio de la profesión (22). De lo que en verdad se trata con esta expresión no es tanto del requisito de un dolo específico, sino que lo relevante es esto último, a saber, que el objeto del secreto que se revela le haya sido confiado por motivo de su profesión y en su ejercicio, y que haya un uso inadecuado o “malicioso” de esta situación.

Una vez analizada la naturaleza y alcances de la punición de la contravención al deber de guardar el secreto profesional, veamos qué ocurre con los casos de excepción.

2. La revelación legítima: excepciones al secreto profesional bajo un enfoque desde el Derecho Penal y Procesal Penal.

Es cierto, como se ha dicho en la Declaración Pública del Colegio de Abogados de diciembre del año 2005 sobre la obligación de guardar el secreto profesional, que éste es ampliamente protegido tanto por la legislación penal, como ya vimos, como en la procesal penal, principalmente en los artículos 217 y 220 en relación al 303. Esto no obsta a que existan casos en donde se permita desatender este deber, y en donde la necesidad de informar se vuelva más fuerte. Estos son los casos de excepción al secreto profesional, en donde se exime a quien los revela de responsabilidad penal (y civil).

Para determinar correctamente estos casos es necesario, en primer lugar, tener en cuenta el análisis precedente sobre el tipo penal que nos interesa, junto con las definiciones del alcance y extensión del secreto profesional, que nos da el Código de Ética. Y aquí no hay que confundirse. No estamos diciendo que los artículos del Código de Ética Profesional tengan la misma jerarquía que una norma eximente de responsabilidad (penal en nuestro caso). Lo que sí queremos decir es que estas disposiciones nos dan criterios para entender los límites del concepto de secreto, es decir, nos dan luz sobre aquellos casos en que la revelación de un secreto por parte del abogado no es una contravención al deber de guardarlo. Y sabemos que el alcance del secreto es absoluto, es decir, cubre toda confidencia del cliente (ya sea en la gestión judicial misma como en las tratativas previas a ésta), extendiéndose a todo documento que sea parte de la relación, etc. Entonces, lógicamente cuando exista consentimiento de la parte confidente (el cliente) en revelar el objeto del secreto, no existirá contravención al deber de guardarlo.

Desde una óptica penal, el consentimiento es una causal de justificación en virtud de la cual se excluye la antijuricidad del acto, pero en este caso particular estimamos que lo que en verdad hace es ser una causal de atipicidad que excluye la tipicidad misma (23). Y esto por la sencilla y obvia razón que un secreto cuya información (o documentos, etc.) protegida puede ser revelada con consentimiento de la contraparte, ya no es un secreto (profesional, en nuestro caso). En el particular, aplicar el artículo 231 del Código Penal sería un absurdo. Este es nuestro primer caso de “excepción”, que como argumentamos no es tal en el área penal, sino que solamente nos movemos fuera del área del objeto del secreto.

En los siguientes casos lo que sucede es que el revelar el secreto es legítimo y libera de responsabilidad cuando se hace por motivos que se consideran de mayor entidad o valor que los que fundamentan la institución aquí estudiada, incluso llegándose a establecer una obligación de denuncia (24) en ciertas hipótesis. La mayoría de estas causales que eximen de responsabilidad son las expresadas en el artículo 12 del Código de Ética (una vez más, al menos en el caso penal no porque lo diga dicho código, sino por las consideraciones de teoría del delito y política criminal correspondientes).

En efecto, dice el mencionado artículo que cuando un cliente comunica a su abogado la intención de cometer un delito, tal confidencia no queda amparada por el secreto profesional. Es decir, toda información sobre la futura comisión de un delito tipificado en las leyes chilenas no constituye un objeto del deber de reserva del secreto profesional. Esta circunstancia también se convierte en una de atipicidad, toda vez que ya no estamos frente a un descubrimiento de los secretos del confidente, sino que nos movemos fuera del campo de la institución aquí analizada. Y decimos esto porque el artículo 12 del Código de Ética lo que hace es definir los límites del secreto profesional. Al no estar la información sobre una futura comisión delictiva dentro de estos límites, no se satisface la descripción típica del artículo 231 del Código Penal, por lo tanto tampoco existe delito alguno. Es más, en estos casos en donde se expresa una intención delictiva de comisión futura, el abogado debe hacer las revelaciones necesarias para prevenir un acto delictuoso o proteger a personas en peligro, como un deber profesional deontológico de la misma relevancia que guardar el secreto. Aun sin este deber esto es de toda lógica en tanto, bajo el artículo 16, el abogado que coopere con esta persona podría transformarse en cómplice del delito en cuestión.

Un tercer caso más complicado lo encontramos en la primera parte del artículo 12 ya citado, según el cual el abogado que es objeto de una acusación de parte de su cliente o de otro abogado, puede revelar el secreto profesional que el acusador o terceros le hubieren confiado, si mira directamente a su defensa. Aquí la situación se torna compleja, ya que no existe eximente de responsabilidad alguna dentro de la teoría del delito que permita legitimar su exclusión. Un argumento podría ser, en el caso que el acusador sea el cliente confidente, que él mismo se está poniendo en la situación de que se revele el secreto, pero este argumento es bastante débil. Consideramos que aquí, por razones meramente político criminales, para que se exima de responsabilidad al abogado tiene que existir una acusación grave (un criterio a proponer sería que la pena por el delito del cual se le acusa sea mayor a la del 231, si es que suponemos que la racionalidad en la determinación legal de las medidas de las penas es adecuada) y que la revelación del secreto sea con fines absolutorios. Esto tiene que ver, principalmente, con la institución de la prueba ilícita, tema que no trataremos aquí por desviarnos mucho de la discusión sobre secreto profesional. En principio, no pareciera haber una razón de peso según la cual el abogado puede revelar legítimamente el secreto profesional para exonerarse de su acusación, y no pueda hacerlo para absolver a terceros. Es de nuestra opinión que, con respecto a un delito de gravedad (para el imputado) bajo el criterio de comparación de penalidades que más arriba propusimos, toda vez que esté en peligro la inocencia de una persona (inocente, por supuesto), sea esta el abogado o no, y que su declaración resulte indispensable y esencial para establecer su absolución, se debe excepcionar el deber de guardar el secreto profesional. Así, nosotros limitaríamos y relativizaríamos la excepción a declarar del artículo 303 del Código Procesal Penal, ampliando esta tercera excepción al secreto profesional.

Los casos restantes, si bien también son problemáticos, los resumiremos para no extendernos tanto en este apartado y dar lugar a la revisión de legislación comparada anglosajona (en general, y no necesariamente penal) sobre el secreto profesional. Para una cuarta excepción a este secreto ocuparemos el criterio español que se ocupa para dar paso al procedimiento para exceptuarse del secreto. Este criterio se refiere a “casos excepcionales de suma gravedad donde la obligada preservación del secreto profesional pudiera causar perjuicios irreparables o flagrantes injusticias (25)”. Otra vez nos encontramos frente a criterios de política criminal, siendo el caso más fácil ahí donde no se le causa un perjuicio o daño al cliente, evitándosele uno a terceros que pueda ser irreparable en virtud de su magnitud, o tratándose de injusticias evidentes.

Por último, una vez revisadas las excepciones en donde el abogado está afuera del área de comisión de delitos sabiendo antes de su comisión que éste se efectuará, por los dichos de su cliente (nuestro “segundo caso de excepción”). Veamos qué pasa cuando éste está dentro de las esferas de participación delictual en delitos ya cometidos. Por ejemplo en el caso en que el abogado se aprovecha de las circunstancias del delito, cayendo bajo el artículo 17 del Código Penal en calidad de encubridor del mismo. En principio, y sin intención de adentrarnos en este tema que da para un trabajo completo en virtud de su nula regulación en nuestro país, pareciera razonable que el abogado solamente diese cuenta de sus actos propios, y no de su confidente. Recordemos que aquí no nos encontramos ante una declaración que tienda a la absolución, sino que es a la condenación. Nuevamente el debate probatorio se hace presente, asumiendo relevancia el artículo 303 del Código Procesal Penal, el cual tiene más fuerza en estas situaciones que en las ya tratadas.